Este enfrentamiento – que nos hace recordar a su vez el suscitado tiempo atrás entre dos compañías de bebidas gaseosas – reactualiza el problema de la publicidad comparativa, esto es, aquélla que hace referencia, expresa o implícitamente, a un competidor, sea a su marca o marcas o bien a los bienes o servicios ofrecidos por aquél, sin alusión al signo distintivo en sí. Como se verá, la publicidad comparativa no necesariamente involucra la confrontación de signos marcarios, aunque el caso que ha tenido reciente difusión la haya incluido muy especialmente.

Nuestros jueces han sido tímidos en el tratamiento de la cuestión – lo que podría justificarse si se tiene en cuenta que no existen regulaciones expresas sobre el particular -, y en general han sido contrarios a la misma, en especial si su análisis ha girado en torno a la cuestión marcaria. Al respecto, recordemos que la ley 22.362 sobre marcas y designaciones comerciales otorga al titular del signo distintivo registrado la propiedad del mismo y “la exclusividad de uso” (arg. art. 4 primera parte del texto legal citado). Desde el punto de vista marcario estricto, y sin adentrarnos en discusiones doctrinarias, quien esté utilizando la marca de otro (aunque sea para promocionar, por comparación, la propia) estaría violando dicha exclusividad de uso.

En el derecho comparado se ha admitido y regulado este recurso promocional. Por ejemplo, la Directiva 97/55/CE (2) del Parlamento Europeo y del Consejo del 6 de octubre de 1997 (por la que se modificó la Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de incluir en la misma la publicidad comparativa), lo ha autorizado, siempre que se cumplan las siguientes condiciones en lo atinente a la comparación:

a) que no sea engañosa;
b) que compare bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la misma finalidad;
c) que compare de modo objetivo una o más características esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos bienes y servicios, entre las que podrá incluirse el precio;
d) que no dé lugar a confusión en el mercado entre el anunciante y un competidor o entre las marcas, los nombres comerciales, otros signos distintivos o los bienes o servicios del anunciante y los de algún competidor;
e) que no desacredite ni denigre las marcas, nombres comerciales, otros signos distintivos, bienes, servicios, actividades o circunstancias de algún competidor;
f) que se refiera en cada caso, en productos con denominación de origen, a productos con la misma denominación;
g) que no saque indebidamente ventaja de la reputación de una marca, nombre comercial u otro signo distintivo de algún competidor o de las denominaciones de origen de productos competidores;
h) que no presente un bien o un servicio como imitación o réplica de un bien o un servicio con una marca o un nombre comercial protegidos.

Como se podrá observar, la publicidad comparativa es fuertemente regulada en el Viejo Mundo y reducida a un recurso promocional anodino y poco atrayente desde el punto de vista del marketing. Además, se observa que tal regulación considera muy especialmente la tutela de los derechos marcarios.

Entendemos que la experiencia europea podría ser tomada en cuenta para reglamentar la publicidad comparativa en nuestro país. Mientras tanto, es nuestra opinión que los jueces se ajustarían a derecho si deciden considerarla violatoria del régimen marcario vigente.

La publicidad comparativa, finalmente, no suele ser una herramienta de marketing de las más creativas, e incluso no necesariamente tendrá una buena aceptación en el consumidor, sobre todo el argentino, típicamente desconfiado, que podría concluir que la mención de la marca ajena en comparación con la propia es una excusa para fortalecerse o posicionarse en el mercado a expensas del prestigio ganado por el competidor, pudiendo producirse así un efecto contrario al esperado.

A modo de conclusión, nos permitimos exponer aquí la sugerencia profesional que solemos hacer a los publicitarios y especialistas de marketing que nos consultan: la publicidad no debe contener ni explícita ni implícitamente referencias a los signos distintivos de otros anunciantes, salvo autorización o licencia expresa de éstos. Los anuncios tampoco deben imitar el concepto, los textos y frases publicitarias, la gráfica (incluida combinación de colores o franjas con aptitud distintiva), la presentación audiovisual, o los singles de otros anuncios, sean locales o incluso del exterior, de tal manera que induzcan a confusión a los consumidores o impliquen aprovechamiento indebido del esfuerzo o prestigio del competidor. Especialmente, evítese la publicidad comparativa (sobre todo si se pretende mencionar la marca ajena), al menos hasta que sea expresamente regulada...

© Javier Fernando Núñez
E-mail: javier@brsv.com.ar

(1) Autos “Cervecería y Maltería Quilmes c/C.A.S.A. Isenbeck s/med. caut.”, Juzgado Nacional de 1° Instancia en lo Civil y Comercial Federal N° 6, Sec. N° 11, de Capital Federal, 8 de junio de 2004.
(2) DOCE, L 290, 23/10/97.